Une obligation non facultative
Le Tribunal administratif de La Réunion, dans une ordonnance du 17 janvier 2025 (Sté Préfabloc Agrégats, n°2401692), rappelle un principe fondamental de la commande publique : lorsqu’une négociation est prévue dans le règlement de consultation (RC), l’acheteur ne peut pas l’ignorer.
Dans cette affaire, l’autorité concédante avait prévu une phase de négociation dans son règlement de consultation pour l’attribution d’une concession. Pourtant, elle a directement sélectionné un candidat sans ouvrir cette phase.
Le juge a donc annulé la procédure, considérant qu’en s’affranchissant de cette étape, l’acheteur public avait violé les principes de publicité et de mise en concurrence, causant un préjudice au candidat évincé.
Ce que dit la réglementation
L’article L.3121-1 du Code de la commande publique prévoit que, pour les concessions, l’autorité concédante organise librement sa procédure de publicité et mise en concurrence. Elle peut recourir à la négociation, mais l’article L.3124-1 précise que si elle choisit de négocier, elle doit respecter certaines règles :
✔ Elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires.
✔ La négociation ne peut pas porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions minimales du contrat.
En d’autres termes, une fois que la négociation est annoncée dans les documents de consultation, elle devient une obligation procédurale et ne peut être ignorée par l’acheteur public.
Les faits en question
Dans le règlement de consultation, il était clairement indiqué que :
- Les offres devaient faire l’objet de discussions sur les aspects techniques et financiers.
- Une offre finale consolidée devait être remise après la phase de négociation.
Or, l’autorité concédante a directement sélectionné l’un des candidats sur la base des offres initiales, sans organiser la négociation prévue.
Elle a tenté de justifier son choix en affirmant que la négociation n’aurait rien changé, puisque l’un des candidats avait déjà la meilleure note technique et financière.
Mais le juge des référés n’a pas retenu cet argument :
➡ La négociation est une étape essentielle, imposée par le règlement de consultation.
➡ L’acheteur public ne peut pas décider unilatéralement de s’en passer.
➡ L’absence de négociation a faussé la mise en concurrence et lése potentiellement les candidats évincés.
Une conséquence radicale : l’annulation de la procédure
Le juge a prononcé l’annulation totale de la procédure, dès son origine.
Il aurait pu considérer que la négociation étant l’étape suivante, seule cette phase devait être corrigée. Mais l’irrégularité était trop lourde pour permettre un simple rattrapage.
Cette décision envoie un message clair aux acheteurs publics : lorsqu’ils s’engagent à organiser une négociation, ils ne peuvent pas l’écarter en cours de procédure.
Ce que doivent retenir les acheteurs publics
✔ Si le règlement de consultation prévoit une négociation, elle est obligatoire.
✔ L’acheteur public ne peut pas invoquer l’inutilité de cette négociation pour la contourner.
✔ Le non-respect de cette phase peut entraîner l’annulation totale de la procédure.
✔ Une concession (comme un marché public) repose sur des principes stricts de mise en concurrence et de transparence.
💡 Bonnes pratiques pour éviter ce type de litige :
➡ Bien rédiger les règlements de consultation, en ne mentionnant la négociation que si elle est réellement nécessaire.
➡ Respecter scrupuleusement les étapes prévues dans les documents de consultation.
➡ Éviter toute interprétation subjective sur l’intérêt ou non de la négociation.
Conclusion : acheteurs, respectez vos engagements !
Cette décision du TA de La Réunion illustre bien une tendance forte du contentieux des marchés publics : les juges sont intransigeants sur le respect des règles de mise en concurrence.
Acheteurs publics, ne prenez pas à la légère la phase de négociation lorsque vous l’inscrivez dans votre règlement de consultation. Une simple omission peut entraîner l’annulation complète d’une procédure, avec toutes les conséquences juridiques et opérationnelles que cela implique.
